重读：产品在经营门市内是不是销售
产品在经营者门市内
是不是销售
孙继承
这个问题实务中很常见：产品刚刚购进，放在门市内，没有证据证明已经发生了实际销售结果，即违法所得。有观点认为这种情况不能认定为存在经营或销售行为，销售行为往往需要发生实际结果。有观点认为这种情况就是销售行为，销售行为包括发生销售结果，也包括进入销售状态（随时都可能发生销售结果）。还有观点进一步认为，对于经营仓库中的产品，也当认定为存在销售行为。笔者赞成后面两种观点。对这种违法行为在调查取证上要注意：
一是，一定要做现场检查（勘验）笔录，并拍照片或视频保存；同时要查明当事人是否履行了进货时应当遵守的相关义务。现场检查（勘验）笔录要注意全面、客观、准确。全面，即执法人员、违法行为人、相关人、时间、违法产品和具体场所等信息都要记录。客观，即只记录，不作判断。比如：避免出现“违法”产品或“涉嫌违法”产品等主观判断；描述产品生产企业的，可以描述为：标称***公司生产，而不是直接表述为：***公司生产。准确，即涉及数量或数字的要记录清楚、不含糊，不用“大约”“大概”或“十几个”等等，也包括对方位的描述（上下左右前后的参照也要说清楚）。这些记载对案件的办理非常重要。
二是，实践中，当事人可能提出各种理由否认产品是自己的，有讲是别人放那儿的，有讲是帮某某代收的，有讲是赠品的。这时候需要第一时间详细询问产品来源、进店时间、运输方式、联系人及所谓的货主、付款方式等信息，并要求当事人提供证据证明其主张。当事人不能证明其主张的，笔者理解可以初步认（推）定货主系当事人（因为产品在其经营场所）。从举证责任的角度看，处罚机关根据产品是违法的，以及违法产品的销售行为在当事人的经营场所发生（处罚机关提供证据），可以初步认定当事人存在经营、销售违法产品的行为，当事人否认自己系违法行为人的，应当提供充分的证据来证明，否则承担证明不了上述事实的后果。如果当事人主张是赠品，仍然要提供证据。
三是，没有销售的情形不能一概认定为违法行为情节轻微。对于标签违法的情形，如果当事人的确开展了索票索证和进货核对，但疏忽大意把关不严，这类情况可以结合实际危害后果认定为情节轻微。但对于产品质量或许可方面违法的情形，如果当事人没有索票索证、台账记录，也没有履行供货来源资质审核的方面的义务，这类情况当事人的主观过错明显，不建议认定为情节轻微。在《行政处罚法》明确规定无过错不处罚的情况下，主观过错理当成为判断情节轻微的一个重要方面。下面分享几个案例。
四是，学习一个相关案例。（2019）云08行终1号，来源于中国裁判文书网。一审法院认为，未经审定的种子在门市部内查获表明违法种子已进入推广、销售状态。上诉人台账中没有销售记录或购买记录不能说明没有销售，只能证明没有违法所得或销售痕迹记录，更不能排除违法种子已进入销售状态的事实。二审法院认为，鑫源货运部托运凭证上载明的运送货物是玉米种，收货人系上诉人经营者的近亲属，预留的电话是上诉人经营者的手机号码，且上诉人经营者支付了托运费用，故上诉人将鑫源货运部运来的种子放置在其用于经营销售种子且正在开门营业的门市内，明显具有推广、销售该种子的主观意愿和实际行为。被上诉人认定上诉人具有推广、销售种子的行为，事实清楚，证据充分。需要说明的是，《中华人民共和国种子法》第七十八条仅对推广、销售未经审定农作物品种的行为作了处罚规定，但是对数量没有要求。按照通常理解，只要推广、销售未经审定农作物品种，就可以认定有违法行为。至于推广、销售数量的多少，不影响违法行为的认定，但应当作为认定违法行为情节轻重的依据之一，在确定处罚幅度时予以考虑。本案中，被上诉人处罚时，在法定最低处罚金额二万元的基础上，小幅加处了罚金，与上诉人的违法程度相当，并无明显不当。
拓展阅读（下文写于2016年）
摘录：
4、经营行为的认定不以实际发生销售额为标准。【通说型】
判决18-北京伊尔库科贸有限公司诉江苏省无锡市工商行政管理局行政处罚决定案。
人民法院指导案例裁判要旨汇览（行政卷），2014年，《中国指导案例》编委会编
【基本案情】《最高人民法院公报》2006年第3期（总第113期）。2003年3月，原告伊尔库公司从俄罗斯泰坦集团进口丁苯橡胶247．68吨，将其中246．33吨、价值人民币1991505．35元的丁苯橡胶存放在无锡储运公司仓库，准备销售。4月21日，被告无锡市工商局在检查无锡储运公司仓库时，发现这批丁苯橡胶外包装上无中文标识，俄文标识上也无生产月、日和安全使用期或者失效日期。无锡市工商局对原告予以了处罚。
【裁判摘要】当事人购得涉案丁苯橡胶，目的不是自用，而是用于销售，只是由于在仓库中被查获才未售出。无论涉案丁苯橡胶是存放在仓库中，还是存放在货架上或者存放在其他什么地点，都不影响其已进入流通领域的事实成立，其质量均由工商行政管理部门进行监督管理。
判决19-南京恒升电脑专卖店诉南京市工商行政管理局玄武分局行政处罚案。
【基本案情】《中国行政审判案例要览》，2003年行政审判案例卷。2001年1月6日，被告根据举报对原告的经营场所进行检查，发现原告店内柜台上正展示6台恒升牌笔记本电脑，电脑旁摆放电脑说明并标注价格。经查，发现5台电脑安装复制了5套win98中文版软件，现场未发现安装复制许可证明，当事人也不能提供上述证明。被告对原告予以了处罚。
【裁判摘要】原告认为摆放在专卖柜台上的电脑作为样机，只供演示用，没有销售，专卖店自成立以来没有销售一台笔记本电脑。法院认为原告“正在以销售目的展示涉案产品”这一事实成立，处于销售状态的商品无论是否交易成功，均不影响销售行为的构成，原告经销涉案产品行为的事实清楚、证据充分。
判决20-李红亮诉西平县农业局其他(农业)行政判决书。
【基本案情】河南省驻马店市中级人民法院|案号：（2009）驻法行终字第112号。2007年3月22日西平县农业局机关接到群众举报，反映107国道聚龙宾馆停车场内存有大批散装郑单958玉米种，西平县农业局于当日对李红亮（西平县）存放在聚龙宾馆停车场内的郑单958玉米种进行了检查，登记保存李红亮玉米种6150公斤，并当场进行了抽样封存，送往河南省种子质量鉴定站进行检验，2007年4月6日该站出具检验报告，鉴定送捡的玉米种子水分含量14.3%，超过了国家规定的玉米种子水分含量不得大于13%的标准。据此于2008年4月28日对李红亮作出了责令停止经营、没收6150公斤玉米种子，罚款3万元的行政处罚。
【裁判摘要】作为经营行为的认定，不能仅仅以当事人的身份来确定，而以当事人所实施的行为性质来判断，经营行为一般包括购进、运输、储存、销售等环节，行政机关对于经营行为的管理权同样涵盖经营行为的各个环节。不论是许可的经营行为还是未经许可的经营行为，行为人只要实施了假、劣种子的经营行为，都是行政管理的对象和范围。
【案例思考与分析】 1、上述案例法院认定构成销售的标准：不依赖销售合同是否缔结或履行。而是以进入“销售状态”为准，即涉案产品已经进入行为人的实际控制之下，与是否实际发生销售额没有直接关系。不宜以民事上的买卖合同成立为标准，判断产品行政执法领域销售行为存在。 2、对经营者主张自用的两种处理观点：一是综合经营者的状况、购买时的意图、收集存放地点、进货记录、销售记录等方面证据，按照经验法则认定构成销售。这种认定属于推定。允许当事人持有相反的证据予以推翻。但是，相反的证据应当充分。二是参照“疑罪从无”原则，一概认定所涉部分不构成销售。个人观点（仅供参考）：支持第一种。